La constitucionalidad del régimen de invariabilidad tributaria para inversionistas extranjeros y locales del artículo 33 del Proyecto de Ley sobre Reconstrucción Nacional, se ha cuestionado por dos motivos: la discriminación arbitraria según el capital disponible y la limitación a la facultad del Congreso para modificar las leyes tributarias.Sobre el primer motivo, se argumenta que exigir un mínimo de 50 millones de dólares discrimina arbitrariamente a favor de los grandes capitales. No obstante, ello no sería arbitrario al menos por cuatro razones.Primero, la norma no distingue entre chilenos y extranjeros por lo que no hay trato desigual por origen.

Los inversionistas acceden al beneficio, cualquiera sea su nacionalidad, bajo las mismas reglas.Segundo, el acceso al beneficio no depende del mero capital, sino de la obligación de transferir capitales desde el extranjero para invertir en proyectos productivos concretos en Chile, mineros, energéticos, de infraestructura, telecomunicaciones, tecnología, entre otros. El umbral de 50 millones no es un privilegio para grandes fortunas, sino un parámetro objetivo que el legislador puede establecer para identificar inversiones de escala y duración suficientes como para justificar la certeza y seguridad jurídicas que implica la invariabilidad.

La razón de fondo considera que arriesgar capital en proyectos de largo plazo requiere certeza jurídica, sin la cual difícilmente se materializaría.Tercero, refuerza lo anterior el que el inversionista domiciliado en Chile accede al beneficio porque transfiere capitales desde el exterior para invertirlos en el desarrollo de proyectos concretos. Sin ese origen externo, el beneficio no opera, con independencia del patrimonio local del inversionista.Cuarto, diferenciar según el monto de la inversión no es en sí mismo inconstitucional.

Es la lógica que opera en múltiples beneficios estatales que exigen cierto umbral de ingresos o patrimonio para acceder a ellos. Si fijar un límite para otorgar un bono no importa discriminación arbitraria, tampoco lo es fijar un piso de inversión para dar estabilidad tributaria: en ambos casos el legislador emplea un criterio objetivo orientado a una política pública.

Mientras la diferencia descanse en la razonabilidad y en un fin legítimo, la discusión sobre a quién favorece corresponde a la deliberación legislativa y democrática, no a la jurisdicción constitucional. El control de constitucionalidad no juzga la conveniencia o el mérito de ésta, sino su conformidad con la Constitución.En cuanto al segundo motivo, la supuesta vulneración de las facultades del legislador para modificar libremente las normas tributarias, su argumentación es débil.

En efecto, la invariabilidad no se impone administrativamente, pues, es el propio legislador quien la establecería, ejerciendo entonces la facultad que se cree anulada. Asimismo, el contrato de inversión tendría valor de ley entre las partes: el inversionista se obliga a ejecutar los proyectos comprometidos y el Estado a respetar las condiciones exigidas, amparadas por garantías constitucionales: principio de legalidad tributaria, prohibición de discriminación arbitraria en materia económica y derecho de propiedad.

Por lo demás es una práctica usual en el derecho comparado.En suma, siendo una política pública razonable para atraer inversión extranjera productiva de largo plazo, con reglas claras y controles definidos, el régimen de invariabilidad tributaria es legítima y no infringe la Constitución.Por José Ignacio Vásquez Márquez, exministro del Tribunal Constitucional, profesor de Derecho Constitucional, U. de Chile.